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基礎設施投融資系列談 |(三)PPP項目履約管理常見問題解析

發表時間:2020-11-14 14:37作者:睿致誠咨詢
文章附圖


伴隨著大量PPP項目落地,在項目執行過程中,項目變更、投資變化、政策變化、運營范圍及要求變化等情況常常發生,這對政府方和項目公司項目履約管理能力提出了考驗,本文針對PPP項目執行過程中的部分常見問題進行分析,梳理項目履約管理思路。

問題一:項目法人變更問題

項目法人基本建設程序中的重要概念。實踐中,一般指具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的,并以建設項目為目的,從事項目管理的機構或組織,即項目法人是建設項目的所有者、投資者、組織建設者和經營者。目前,隨著越來越多的PPP項目進入執行階段,項目法人是否需要變更的問題逐漸成為常見問題之一。

PPP項目通常在選擇社會資本前,政府方已由行業主管部門或平臺公司完成前期項目建議書、可研批復工作,確定了項目法人(建設單位)。在確定社會資本并組建項目公司后,一般由項目公司負責項目投融資、建設、運營,而項目公司實際承擔了項目法人的職責。如果在執行階段,項目法人不變更為項目公司,則造成立項文件確定的項目法人與實際承擔項目法人職責的主體不一致,導致項目產權主體、管理主體責任界定不清等問題。

《國家發展改革委關于印發<傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則>的通知》(發改投資〔20162231號)第十條規定:納入PPP項目庫的投資項目,應在批復可行性研究報告或核準項目申請報告時,明確規定可以根據社會資本選擇結果依法變更項目法人。第十七條規定“PPP項目法人選擇確定后,如與審批、核準、備案時的項目法人不一致,應按照有關規定依法辦理項目法人變更手續。因此,PPP項目的項目法人并非必須變更為項目公司,而僅是在項目批復時應當明確規定,可以根據社會資本選擇結果依法變更項目法人,不能得出社會資本確定后PPP項目法人必須進行變更的結論。

對于項目公司而言,在項目法人變更后,需要注意防范有關風險包括:

(一)項目管理責任風險

項目法人變更前,盡管項目公司按照項目合同約定,承擔項目投融資、建設、運營等工作,但無需承擔《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》等法律法規約定的建設單位責任。

項目法人變更至項目公司后,項目公司應依法承擔建設單位的質量、安全責任和義務,成為對外責任的最終承擔者。同時,項目公司將承擔更多的項目管理職責,包括前期各項審批手續的辦理和進一步完善,項目建設過程中的對項目投資、工期、質量、安全等的監督和管理。

(二)稅收風險

在項目合同約定資產權屬歸屬項目公司,且在項目法人變更至項目公司后,項目公司可獲得項目用地使用權和資產所有權。對于新建項目,項目公司需要支付契稅、印花稅,在合作期內需要承擔土地使用稅、房產稅,合作期滿向政府方移交資產時,需要繳納增值稅及附加稅、所得稅、印花稅、土地增值稅;對于以TOT模式運作的存量項目,在合作期初,項目公司還需承擔一次資產移交相關的稅費,包括契稅、印花稅。因此,社會資本在測算項目收益情況時,需要充分考慮各個環節的稅收給項目財務分析帶來的影響。

問題二:項目增補問題

部分PPP項目執行過程中,政府方基于進一步完善項目功能考慮或由于政策變更需要等原因提出在原PPP項目范圍之外增加增補項目。

對于增補項目的實施模式,在符合《政府采購法》第49條規定的前提條件下,采用直接追加的方式是最為簡便的操作模式。否則,應另行考慮在PPP項目包外以其他模式實施。

依據《政府采購法》第49條,直接追加應符合以下條件:

1)內容要求:擬增補的貨物、工程或服務應與原PPP合同標的相同;

2)形式要求:政府方應與中標社會資本(項目公司)協商就增補項目簽訂補充合同,并不得改變原PPP合同其他條款;

3)金額要求:實踐中,可能發生雙方多次就符合條件的貨物、工程、服務追加簽訂補充合同的情形,對此,第49條要求所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。

關于直接追加的金額要求,部分觀點認為,PPP項目追加的限額為項目建設投資的百分之十。筆者認為該觀點有待商榷。對于以政府付費金額作為采購標的PPP項目而言,應當限制增加的政府付費金額不超過采購階段確定的政府付費金額的10%。

問題三:投資概算超估問題

實踐中,不少PPP項目招標時是以項目可行性研究作為基礎技術資料。隨著PPP項目進入執行階段,前期工作深度不足等原因引發項目投資概算金額超出可研投資估算問題屢見不鮮。

對于初步設計提出的投資概算超過經批準的可研投資估算幅度在10%以內的,由投資主管部門正常審查概算。對于超出幅度超過10%的,依據《政府投資條例》的相關規定,項目單位應當向投資主管部門報告并重新報送可研。與此同時,依據PPP相關政策法規,項目實施機構/政府方應相應調整項目實施方案、重新提請物有所值評價和財政承受能力論證程序、完善預算管理,以及及時在國家發改委PPP項目監測服務平臺及PPP綜合信息平臺中更新項目信息。

問題四:不可抗力導致項目成本增加的問題

今年年初以來,因受新冠肺炎疫情事件疫情防控措施影響,基礎設施建設項目的建設成本不可避免的受到影響。

根據最高人民法院以及全國人大法工委觀點——“因疫情防控不能履行合同屬不可抗力”,但并不意味著合同一方可以一律以不可抗力為由主張免除或減輕責任,也不意味著項目公司應當全部承擔因新冠疫情導致的工期遲延、疫情防疫費用支出、趕工措施費支出等費用損失。

目前已有不少地區政策文件中規定防疫成本納入工程造價。譬如,“發承包雙方應及時就產生的防疫成本辦理工程簽證,并在工程結算中予以認定”??紤]相關規定均屬于建設項目發、承包方之間的規定,與PPP項目合同中政府方、社會資本/項目公司之間的法律關系不同,但可以參照發承包雙方責任劃分的原則,明確政府方與社會資本在新冠疫情不可抗力下雙方的責任劃分及費用承擔原則,如因新冠疫情導致的工期遲延風險、因疫情防控增加的防疫費用、政府方要求趕工而支出的趕工費用等費用應當納入項目總投資,政府依據總投資變化相應調整政府補貼,其他如停窩工損失、機械設備閑置損失、融資成本增加的風險應當由社會資本自行承擔。當然,PPP項目合同另有約定的,仍從其約定。

問題五:甩項工程的處理問題

甩項工程一般是指某個單位工程,因急于交付使用,把按照施工圖要求還沒有完成的某些工程細目甩下,而對整個單位工程先行驗收。PPP項目一般子項目較多,而項目在建設期內需要辦理前期各項許可、征地拆遷、融資交割等,任何一個環節出現問題,都有可能導致項目無法按照合同約定的時間節點全部通過竣工驗收。為了緩解整個工程不能全部投入使用而帶來的壓力,某些項目政府方/項目公司提出將短期內無法竣工的工程作為甩項工程。

對某個子項甩項,只是暫緩對該子項的驗收,并不意味著將其從整個工程中剔除。政府方、項目公司應就甩項工程的范圍、工期進度、付費調整等事項簽訂補充協議。同時,項目公司也應結合施工合同的約定,履行甩項驗收有關手續,與施工單位簽訂甩項竣工協議。

問題六:運營補貼計算問題

對于回報機制為政府付費或可行性缺口補助的PPP項目,進入運營期后政府需要按照PPP項目合同約定向社會資本或項目公司支付運營補貼。與傳統項目不同,PPP項目運營補貼的計算牽涉面比較廣,一般涉及到社會資本報價、項目總投資、調價機制、獎補資金、違約金、績效評價等。

另外,財金[2019]10號文要求,對于規范的PPP項目,社會資本負責項目投資、建設、運營并承擔相應風險,政府承擔政策、法律等風險。因此,在PPP項目合同中一般約定,因政府要求、政策調整、法律變更等原因,需要相應調整運營補貼。但此類原因導致的運營補貼調整,不是簡單通過一個公式可以計算得出結果的,而需要雙方約定特定的財務指標作為衡量的標準,通過財務模型計算方可得出調整金額。

以稅收政策調整為例,某政府付費PPP項目約定政府付費的增值稅銷項稅稅率為13%,如實際執行的稅率與合同約定不同,則相應調整政府付費金額。項目進入運營期后,經與稅務部門確認,該項目政府付費執行的增值稅銷項稅稅率為9%,因此雙方需協商確認政府付費調整金額。由于PPP項目在建設期獲取了大量增值稅進項稅發票,因此該增值稅銷項稅稅率的調整,可能對項目公司運營期前幾年的繳納的增值稅不會產生影響,而是影響了運營期中后期繳納的增值稅金額;另外,由于不含稅收入發生了調整,亦會影響到項目公司凈利潤和所得稅。由此可見,稅收政策的調整影響了項目公司在整個合作期的現金流,建議雙方在協商政府付費調整金額時,可以約定調整前后的全投資內部收益率不變來計算政府付費調整金額。

問題七:股權變更問題

PPP項目的直接實施主體通常是社會資本設立的項目公司,但項目的實施仍主要依賴于社會資本自身的資金和技術實力。項目公司的股權結構發生變化,可能會導致項目的投資人或實際控制人發生變化,進而有可能會影響項目的實施。

對于股權變更問題,社會資本和政府方的主要關注點完全不同。

(一)政府方關注點

對于政府方而言,限制項目公司股權結構變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項目的實施過程中。由于在項目合作方選擇階段,通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術能力、管理能力等資格條件進行系統評審后,才最終選定社會資本。因此如果在項目實施階段、特別是建設階段,社會資本將項目公司的部分或全部股權轉讓給不符合上述資格條件的主體,將有可能直接導致項目無法按照既定目的或標準實施。

(二)社會資本關注點

對社會資本而言,其希望通過轉讓其所直接或間接持有的部分或全部的項目公司股權的方式,來吸引新的投資者或實現退出。保障其自由轉讓股權的權利,有利于增加資本靈活性和融資吸引力,進而有利于社會資本更便利地實現資金價值。因此,社會資本當然不希望其自由轉讓股份的權利受到限制。

因此,為更好地平衡政府和社會資本的不同關注,項目合同中需要設定適當的股權變更限制機制,在合理的期限和限度內有效的限制社會資本不當變更股權。

問題八:提前終止問題

PPP項目在合作期內提前終止的情況時有發生,其原因一般分為:一方嚴重違約、融資無法落實、法律變更、上級政府行為、不可抗力等。由于PPP項目一般涉及公共安全和公眾利益、需要保障持續供給,在合同中一般約定即使在項目公司違約導致項目終止的情形下,政府仍有回購的義務。因此,PPP項目提前終止后,項目公司需要將項目設施移交給政府方,政府方根據合同約定向項目公司支付提前終止補償。

對于提前終止補償金額的計算,需要從法律角度考慮雙方的責任,結合項目進展、資產價值、投融資情況、運營情況、項目公司利潤等,根據合同約定的方式進行綜合分析,是一項系統性的工作。

結語

PPP項目落地實施后,雙方在履約過程中可能面臨各種各樣的變化,政府方與社會資本如何維持PPP項目規范運作,在長達數十年的合作期中追求雙方合作利益的最大化,是履約管理的核心,專業的履約管理咨詢機構能協助PPP項目合作雙方解決項目實操中多種的跨專業復雜問題,保障項目順利推進。

睿致誠提供的履約管理咨詢服務:

1、合同管理

協助政府方建立規范化及標準化的合同管理體系,加強對PPP合同談判、履行、變更全過程管理;協助開展項目合同風險管理,動態識別合同風險。

2、投融資和資金履約管理

協助政府方對項目資本金來源等合規性事項以及融資方案進行審核,對資本金到位情況、融資到位情況、資金支付流程等進行監管。

3、建設履約管理

對項目建設過程中的投資、進度、質量、變更、安全、結(決)算審計、項目公司管理、傳統工程咨詢單位履職情況等履約事項提供的咨詢。

4、運營履約管理

協助政府方對合同運營相關條款進行完善,對運營籌備及運營管理事項提供日常咨詢,協助政府方對項目運營方案、運營成本、定價調價申請、中修與大修計劃實施方案及相應預算進行審查。

5、其他履約管理

政府付費測算;對PPP項目“兩評一案”進行修訂并同步更新入庫資料;對照最新PPP項目政策制定項目整改方案;協助政府方依據政策要求進行項目合規性自查;其他履約管理日常咨詢。

睿致誠履約管理咨詢部分服務業績:

1、272省道徐州至沛縣公路建設工程PPP項目

2、206國道徐州改線段工程、426省道京臺高速賈汪互通連接線工程PPP項目

3、徐州市鐵路銅山貨場與310國道連接線(二環北路西延工程)PPP項目

4、蕪湖軌道交通1號線、2號線一期PPP項目

5、蕪湖市城區污水提質增效(一期、二期)PPP項目


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