服務咨詢電話
025-52161262

基礎設施投融資系列談 |(五)項目合同談判

發表時間:2020-11-21 14:29
文章附圖

基礎設施投融資項目因其復雜性和長期性的特點,使得在項目合作期內合同談判的情形時有發生,貫穿于項目采購、執行、終止全過程,本文對于項目實施全過程的合同談判的焦點問題及談判原則進行了梳理與分析。

一、項目合同談判焦點問題

1、建設投資構成與投資控制

在合同談判階段,建設投資應當如何認定、投資責任應當如何劃分是政府方及社會資本爭議的核心焦點。社會資本方作基礎設施投資項目總包單位追求更高的施工利潤,政府方作為付費責任主體,對于投資的認定及控制有著更為嚴格的要求。

建設投資由設備及工器具購置費、建筑工程費、安裝工程費、工程建設其他費用、預備費和建設期利息(資金籌措費用)構成。通常情況下,基礎設施投融資項目中工程費用是以概算下浮確定固定總價或者投標的固定單價;工程建設其他費用內的征地拆遷費、監理費等其他費用按照實際發生額計取,建設單位管理費以投資額為基數,以一定的費率確定固定額度內包干使用;建設期利息則一般按照合同約定的融資利率及計算方式計取。

在合同談判階段雙方應當就建設投資構成及投資控制問題進行明確,如工程費用的結算方式、征地拆遷費用金額及費用超支的責任主體及費用來源、預備費的控制使用主體、建設期利息的費率使用及結算方式等。

2、工期遲延

工期遲延的責任劃分通常在項目合同中約定相對較為明確,一般情況下,由于政府方原因,如征地拆遷未及時完成、項目用地手續、項目前期建設審批手續未及時辦理導致項目建設無法及時開工或部分項目甩項,造成的工期延誤的,工期遲延責任由政府方承擔,因此導致的停工窩工費用、材料價格上漲的費用、趕工費用等應當由政府方承擔。其他由于社會資本方原因導致的工期遲延造成的損失應當由社會資本方自行承擔。

為降低工期遲延在合同變更談判階段的認定難度,明確工期遲延造成的損失,項目合同雙方首先在合同簽訂階段應當明確前期手續的辦理主體及交辦時間,以及征地拆遷、項目建設用地的交付時間,并明確相應違約責任。在合同履行階段,項目公司應當根據合同約定的建設進度計劃履行建設義務,并做好關鍵工期節點履約工作記錄。

3、項目公司治理結構

項目公司為項目的運作載體,項目合作期內對于項目公司的控制權以及經營決策影響程度往往成為項目公司股東以及政府方在合同談判階段重點關注事項。

股東會層面

項目公司組織形式通常為有限責任公司。根據《公司法》規定,有限責任公司原則上按照出資比例行使表決權;項目公司政府方股東享有涉及重大公共利益事項的一票否決權,對于重大公共利益事項應當如何界定尚未有明確定論,如何在提高項目公司日常經營管理效率、促進社會資本項目經營的自主性及積極性同時,保障政府方監管權以實現項目公司提供高質量的公共服務,是雙方在合同簽訂的談判階段應當重點關注的問題。

董事會層面

由于基礎設施投資項目的公益性特征,項目公司往往不遵循根據股東出資比例組建董事會的常規設置方式,董事會的組建應當結合項目半數決策事項、三分之二以上決策事項、一票否決事項綜合考慮,除此之外,為避免項目執行過程中董事會召開機制、表決機制缺失,應當在合同簽訂的談判階段明確董事會召集和主持的責任主體、表決方式、表決程序、董事缺席的處理方式等。

經營管理管理機構層面

經營管理機構主要負責實施項目執行,一般由社會資本方股東提名總經理、副總經理、財務總監等,以保障社會資本方對于項目投資、建設、運營享有充分的自主決策權;政府方提名一名財務負責人以實現對于項目公司資金使用的監管。

4、運營成本控制與運營收益劃分

關于運營成本控制的責任主體

運營維護風險的分配決定了運營成本控制的責任主體,原則上項目運營維護風險由社會資本承擔。實踐中,由于運營成本控制將直接影響社會資本(項目公司)的內部收益,對于管理不善原因導致的運營維護成本風險通常由社會資本承擔。而對于法律變更、稅率變化等原因導致的運營維護成本風險,由地方政府方和社會資本方各自承擔應由自身承擔的風險。

關于運營收益的劃分

依據是否具有明確的收費基礎,基礎設施投融資項目的付費機制依然可以劃分為政府付費、使用者付費、可行性缺口補助三大類。政府付費機制下,雙方談判中應重點關注政府方依據項目設施的可用性、產品或服務的使用量以及質量向項目公司付費的具體條款設置。使用者付費、可行性缺口補助機制下,雙方談判中應重點關注項目公司從最終用戶處獲取合理收益的條款設置。此外,依據項目自身特點不同,雙方還應關注項目定價、調價機制、以及超額利潤分配等實際關切運營收益劃分的條款設置。

5、項目清算

項目清算可分為兩大類,一類是項目合作期到期,項目移交階段的清算,一類是項目因政府方或項目公司違約事件導致合同終止不可抗力事件等提前終止導致的項目清算。

針對項目合作期到期移交的清算

政府方、社會資本方應關注:移交的范圍是否明確具體、是否有漏項;移交標準和條件是否對設施設備的技術方面標準、物上權利瑕疵等進行規定;移交程序的可執行性、費用的承擔;是否約定項目相關合同、技術的轉讓;風險轉移條款設置是否合理等。

針對項目提前終止導致的項目清算

政府方、社會資本方應關注:不同項目終止原因前提下,政府方是否有回購義務以及相應回購補償的范圍等要點。其中:針對回購義務,依據財政部合同指南觀點,通常只有在項目公司違約導致項目終止且該項目不涉及公共安全和公眾利益、不需要保障持續供給的情形下,政府可以選擇是否回購該項目,其余項目政府方有義務對項目進行回購。針對回購補償的范圍,沒有強制性定論,應區別對待政府方原因(政府方違約事件、政治不可抗力、政府方選擇終止等情形)、項目公司原因(項目公司違約事件)、自然不可抗力等不同原因導致終止的費用補償。

                                                     20210428                                                                                                 

二、項目合同談判的基本原則

1、不得變更實質性內容、核心條款

不得變更實質性內容、核心條款,是貫穿項目合同簽訂以及執行階段再談判始末的基本原則。

1)對于項目采購評審結束后、公告預中標、成交社會資本前的確認性談判談判階段。依據《招標投標法》第四十三條,“在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判?!币罁斦控攷臁?014〕215號,確認談判不得涉及項目合同中不可談判的核心條款。

2)對于中標(成交)通知書發出后、項目合同正式簽署前的合同簽訂階段?!墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l規定,“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?!币罁摋l款,招采雙方正式訂立的書面合同,應不得違反招標文件和中標人的投標文件的實質性內容。

3)對于項目執行過程中的再談判階段?!墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l規定,“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?!笨紤]到項目執行過程中項目范圍變化、總投資變化等因素,再談判階段實際上或多或少涉及變更部分核心條款/實質性內容。對此,財金〔2018〕54號規定:“對于項目合作內容、總投資、運作方式、合作期限等核心邊界條件與入選示范項目時相比發生重大變化的,應及時向財政部PPP中心申請調出示范項目名單,并對項目實施方案,物有所值評價報告、財政承受能力論證報告、采購文件、項目合同等進行相應調整、變更?!痹擁椧幎▽嶋H上是將再談判的成果反饋到了前期項目識別、準備、采購各階段的成果性文件中,為再談判階段變更項目合同部分實質性內容/核心條款提供了法規政策認可的路徑。特別是,采購文件與項目合同同步調整,也就避免了違背《招標投標法》第四十六條的合規性問題。

對于相關法律法規中,不得變更的“實質性內容”、“核心條款”具體涉及哪些?招標投標法層面,“實質性內容”的界定可參照《招標投標法》第五十五條明確列舉的投標價格、投標方案,以及《招標投標法實施條例》第五十七條明確列舉的合同主要條款——合同的標的、價款、質量、履行期限等。在PPP法規政策層面,“核心條款”的界定可參照財金〔2014〕113號文(已失效)對于項目權利義務、交易條件、履約保障和調整銜接邊界條件的內容,以及財金〔2018〕54號文明確列舉的項目合作內容、總投資、運作方式、合作期限等。

關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知(財金〔2014〕113號)第十一條:

項目邊界條件是項目合同的核心內容,主要包括權利義務、交易條件、履約保障和調整銜接等邊界。

權利義務邊界主要明確項目資產權屬、社會資本承擔的公共責任、政府支付方式和風險分配結果等。

交易條件邊界主要明確項目合同期限、項目回報機制、收費定價調整機制和產出說明等。

履約保障邊界主要明確強制保險方案以及由投資競爭保函、建設履約保函、運營維護保函和移交維修保函組成的履約保函體系。

調整銜接邊界主要明確應急處置、臨時接管和提前終止、合同變更、合同展期、項目新增改擴建需求等應對措施。

2、風險分擔原則

項目合同各階段的談判,常常圍繞具體風險的分擔展開。按照風險分配優化、風險收益對等和風險可控等原則,綜合考慮政府風險管理能力、項目回報機制和市場風險管理能力等要素,應當在政府和社會資本間合理分配項目風險。目前,為了保證項目合作的可持續性,PPP項目對于各項風險的分擔貫徹以下原則:風險應分配給有能力的一方、項目參與方無力承擔的風險應引入保險方、任何一方承擔的風險要設置上限等。

項目合同談判、再談判過程中,應考慮結合項目實施方案確定的風險分擔原則、分擔方案,對項目合同具體條款中體現的風險分擔結果進行談判。

結論

基礎設施投融資項目合作期較長,如PPP項目及特許經營項目通常合作期在10年到30年間,且基礎設施投融資項目統籌考慮項目投資、建設、運營、移交、清算多個環節,社會資本方及政府方在合作期初始簽訂的合作合同隨著政策及環境的變化必然存在著諸多不足之處。無論是政府方還是社會資本方都應當重視項目全生命周期合同動態管理的重要性,同時應當關注項目執行情況,落實中期評估制度,對于因客觀條件變化導致項目收益、成本、履約要求、履約條件等合同要素變化的,及時進行合同調整。


阿曼水電采購公司首席執行官Yaqoob bin Saifal Kiyumi表示,

阿曼水電采購公司正在制定大型太陽能項目資質審核程序,資質要求(RfQ)將于年底前公布。該項目將是阿可再生能源領域首個項目,也是地區同類大型項目之一,裝機容量將達幾百兆瓦,項目地點很有可能在Ibri,Manah和Adam中擇其一。   

Al Kiyumi稱,阿曼關于煤炭發電的可行性研究也取得了重大進展,如終通過政府審批,將有助于能源結構多元化,逐步擺脫發電和海水淡化項目依賴天然氣作為單一燃料的現狀。

AlKiyumi指出,阿曼水電采購公司計劃推出裝機容量約1800兆瓦、發電量達600兆瓦的燃煤電站項目,根據不同區域的需求分階段開展,避免產能集中在一個區域。杜庫姆是燃煤發電站項目備選地點之一,由于其處于兩個主要電網以外的位置,但從杜庫姆輸出剩余電力頗具挑戰,終選擇將根據該地區電力需求增長而定。


服務咨詢電話:(周一至五:9:00-17:00)
025-52161262
電話:025-52161262 郵箱:   rzcgczx@163.com 地址:江蘇省南京市江寧區勝利路89號3號樓802室